Yaşamakta olduğumuz pandemi öncelikle tıp ve biyoloji biliminin sahasına giren bir sorundur. Bununla birlikte medenî dünyada ve kurmuş olduğumuz düzende herhangi bir sorunun hukuktan bağımsız ele alınması da güçtür. Gerçekten de yakın dönemde pandemi bağlamında aşı zorunluluğu, test zorunluluğu, çeşitli kısıtlamalar gibi hukuk alanında değerlendirilebilecek konular çokça gündemimize gelmektedir. Daha önce de yazılarımızda ifade ettiğimiz üzere bir görüş toplum sağlığı açısından olağanüstü bir süreç yaşadığımızı, dolayısıyla şahsî hakların toplum sağlığı amacıyla sınırlandırılabileceğini savunurken diğer bir kısım görüşse böyle bir sınırlandırmayı kabul etmemektedir. Bu ikinci görüşe göre insan temel hak ve hürriyetleri, söz gelimi aşı bakımından vücut dokunulmazlığı hakkı, kişinin mahrem ve üzerinde tek başına söz sahibi olduğu bir tasarruf alanıdır. Bu alanda devletin herhangi bir gerekçeyle müdahale yetkisi olamaz. Bu iddia doğru mudur? Gerçekten iddia edildiği gibi vücut ve daha geniş kapsamıyla hayat üzerinde devletin hiçbir tasarruf yetkisi yok mudur, olamaz mı?
Her şeyden önce şunu ifade etmek gerekiyor: Yazımızda ele alınan/tartışılan konu mevcut pandemi düzenlemelerinin hukuka uygunluğu ya da aykırılığı değildir. Her halükârda pandemiye ilişkin tüm düzenlemelerin hukuka uygun olması gerekmektedir ve maalesef ki kimi zaman bu zorunluluk ihmal edilebilmektedir. Ülkemizde de pek çok yasağın ve uygulamanın hukukî mesnetten yoksun olduğu hukukçuların üzerinde uzlaştığı bir vakıadır. Bununla birlikte bu uygulamaların yasal zemininin oluşturulması ve böylelikle uygulanabilmesi başka bir konudur ve esasında yazımızın temel gayesini de ifade etmektedir. Sözgelimi sokağa çıkma yasağı gibi temel bir hakkın kısıtlanmasının idarenin düzenleyici işlemiyle yapılması olağanüstü halin ilanıyla mümkün olabilir. Böyle bir hukukî durum söz konusu olmadığına göre temel hak ve hürriyetlerin kısıtlanmasında tek yetkili merci Türkiye Büyük Millet Meclisi'dir. Buna rağmen TBMM tarafından sokağa çıkma yasaklarına ilişkin bir kısıtlama kararı alınmaması mevcut genelgeyle çıkarılan yasakların hukuka aykırı olması sonucunu doğurmaktadır. Bu bilfiil durumu ifade etmektedir. Buna karşın yazımızda tartışacağımız husus hukuk düzeni tarafından vücut dokunulmazlığına müdahalenin meşru sayılacağı bir yasal düzenlemenin yapılıp yapılamayacağıdır.
Özellikle ötenazi tartışmaları bu bağlamda örnek olarak gösterilebilecek değerdedir. Kişinin kendi yaşamına kendi iradesiyle son verdirtmesi anlamına gelen ötenazinin bir hak olup olmadığı hukuk literatürünün tartışma alanlarından biri olduğu gibi devletten devlete uygulamalar farklılaşabilmektedir. Yatalak bir kanser hastası ıstıraplara katlanamayarak yakınından (veya bir sağlık personelinden) ölümü talep etse ve bu kişi hastayı öldürse hastanın rızası geçerli olarak kabul edilecek midir? Kimi hukuk teorisyenleri kişinin kendi bedeni ve hayatı üzerinde tasarruf yetkisinin olduğu, acıya katlanmak yerine ölümü tercih etmeye hakkı bulunduğu iddia edilebilir. Ancak mevcut yasal zeminde bu rızanın hiçbir geçerliliği olmayacak, rızayla dahi olsa öldürme fiilini gerçekleştiren kişi ölüm şekline göre kasten veya hatta nitelikli şekilde insan öldürme fiilinden yargılanacaktır. Dolayısıyla mevcut yasalarımıza göre ötenazi bir hak değildir. İnsanların yaşamlarını sona erdirmek yönündeki iradelerinin hukuk düzeni içerisinde geçerliliği yoktur.
Görülüyor ki mevcut hukuk düzenimizde kişilerin kendi yaşamları üzerinde tasarruf yetkileri hukuk tarafından sınırlandırılabilmektedir. Bu sınırlama kişilerin iradelerine yönelik getirilen tek sınırlama da değildir. Sözleşme serbestisinin geçerli olduğu hukuk düzenimizde kişinin kendisini köle olarak satmasına müsaade edilmemektedir. Her ne kadar kişi kendi iradesiyle ve tamamıyla istekli bir şekilde bu sözleşmeye taraf olsa da sözleşme hukuk düzeni tarafından yok hükmünde kabul edilmektedir. Bunun gibi kişilerin sağlıklarına yönelik yaptıkları kimi davranışlar da devlet tarafından yasaklanabilmekte veya emredilebilmektedir. Bu konuda verilebilecek örneklerden biri de uyuşturucu kullanımıdır. Gözetim altında ve kimseye zarar vermeyeceği garanti edilse bile kişilerin uyuşturucu kullanımları hukuk düzenimize göre yasaktır. Yine kimi tıbbî ilaçların kullanımı, doğrudan toplumsal bir zarara yol açmadığı hâlde, şahsın kendi sağlığına zarar vermesine izin verilmeyerek yasaklanabilmektedir. Daha ileri bir örnek olarak emniyet kemeri kullanımı yalnızca kullanan kimsenin sağlığına faydası olan, bir kaza esnasında başka hiç kimseye yarar sağlamayan bir aparat olduğu hâlde emniyet kemeri kullanmak yasalarla zorunlu hâle getirilebilmekte, hatta kullanmayan sürücülere idarî yaptırım uygulanabilmektedir. (Bir benzer tartışma için bkz. Ölüm oruçları. Ölüm orucu durumunda devlet kişinin ölmesine göz yumacak mıdır, yoksa yeri geldiğinde zorla müdahale edecek midir?)
Tüm bunlar devletin kimi durumlarda kişilerin iradeleri hilafına, bir nevi pozitif yükümlülüğün gereği olarak, uygulamalar yapılabileceğini göstermektedir. Bunun yanında temel hak ve hürriyetler anayasamıza ve ulusalüstü hukuka göre, hakkın özüne dokunulmamak kaydıyla ve (kanunla olması gibi) belirli kurallara bağlı olmak koşuluyla sınırlandırılabilir. Örneğin ifade hürriyetinin mevcudiyeti üçüncü kimselerin onur ve şereflerine saldırılarak kullanılamaz. Veya sözgelimi malvarlığı hakkının mevcudiyetine rağmen olağanüstü bir hâlin yaşanması, savaş veya seferberlik ilan edilmesi durumunda anayasal usullere bağlı kalmak kaydıyla kişilerin malvarlığına devlet tarafından el konulabilir. Bir diğer örnek ise nesep tespitine ilişkin açılan davaların kamu düzenine ilişkin olması dolayısıyla tarafın DNA testi vermekten kaçınamayacağı gibi uyuşturucu madde kullandığı yönünde iddia olan şüphelinin vücudundan cebren test için kan, tükürük gibi sıvılar alınabilmektedir. Buna rağmen taraflar "vücut dokunulmazlığı" gibi bir temel hakkın varlığını gerekçe göstererek bu müdahalelerden kaçınamamaktadırlar.
Kaldı ki aşılanma veya PCR testleri salt kişisel alana ilişkin bir husus değildir. Yaşamakta olduğumuz pandemiye sebep olan korona virüsü insandan insana bulaşmakta ve ölümlere sebebiyet vermektedir. Kişilerin şahsî tercihleri neticesinde toplum sağlığını etkilemekte, üçüncü kimseler bu tercihten madden veya manen zarar görebilmektedirler. Kişilerin kendi sağlıkları üzerindeki tasarruflarında bile koruyucu bir yükümlülüğe sahip olduğu iddiasıyla müdahalede bulunan hukuk düzeninin üçüncü kimselerin temel haklarına müdahale sonucunu doğurabilecek tercihler üzerinde tasarrufu evleviyetle olabilecektir.
Tüm bu açıklamalar bize göstermektedir ki temel hak ve hürriyetlerin hiçbir şekilde sınırlandırılamayacağını söylemek doğru bir önerme değildir. O hâlde vücut dokunulmazlığı hakkı "hiçbir şekilde aşı zorunluluğu getirilemez" ya da "insanlar hiçbir şekilde PCR testi vermeye zorlanamaz" şeklinde bir yaklaşımı garanti etmemektedir. Bununla birlikte biz hukukçular açısından önemli olan söz konusu uygulamaların anayasada ve ulusalüstü hukukta öngörülen kriterlere uygun olarak yapılmasıdır. Biz bu uygulamaların ölçülü, tıbbî ve bilimsel gereklere uygun olması, en önemlisi de başka bir çare olmaması gibi şartların mevcudiyetiyle mümkün olabileceğini düşünüyoruz.
Pirali Çağrı ŞENSOY